Poskytuje obchodník, ktorý v rámci svojich podnikateľských činností prevádzkuje verejne prístupnú, nezabezpečenú a bezplatnú Wi-Fi sieť, službu informačnej spoločnosti v zmysle smernice 2000/31/ES („ďalej aj Smernica o elektronickom obchode“) ? V akom rozsahu je jeho zodpovednosť obmedzená z dôvodu porušenia autorského práva zo strany tretích osôb – užívateľov? Môže byť takýto prevádzkovateľ verejnej Wi-Fi siete nútený na základe súdneho zákazu zabezpečiť pripojenie k tejto sieti heslom ?
Na uvedené otázky, poskytol odpoveď Generálny advokát Maciej Szpunar v dlho očakávanom stanovisku zo dňa 16. Marca 2016 na základe žiadosti o rozhodnutie o predbežnej otázke podanej Landgericht München I (zemského súdu v Mníchove I, Nemecko) v spore medzi podnikateľom a členom nemeckej pirátskej strany pánom Tobiasom McFaddenom proti Sony Music Entertainment ohľadom žalôb na náhradu škody a na vydanie súdneho príkazu vo vzťahu k poskytnutiu verejnej Wi-fi siete prevádzkovanej McFaddenom k dispozícii pre sťahovanie hudobného diela chráneného autorským právom.
V zmysle stanoviska generálneho advokáta:
-
a mere conduct výnimka musí byť vykladaná v tom zmysle, že sa vzťahuje na osobu, ktorá doplnkovo k svojej hlavnej hospodárskej činnosti prevádzkuje lokálnu bezdrôtovú sieť s prístupom na Internet, ktorá je prístupná pre verejnosť bezplatne.
-
Voči tejto osobe, ktorá spadá pod uvedenú výnimku nemôže smerovať žaloba na náhradu škody alebo nákladov súvisiacich s porušením autorských práv treťou osobou.
-
Avšak, voči tejto osobe môže byť vydaný súdny príkaz, ako aj náhrada za porušenie alebo nedodržanie podmienok uložených v súdnom príkaze.
-
Takýto súdny príkaz, resp. podmienky v ňom uloženú nesmú smerovať voči tomu, aby tento sprostredkovateľ služieb: (i) ukončil toto internetové pripojenie; (ii) chránil heslom prístup na wi-fi; alebo (iii) skúmal všetku komunikáciu prechádzajúcu sieťou s cieľom určiť, či dochádza k porušeniu práv k dielam chráneným autorskými právami.
Názor generálneho advokáta predstavuje rozumný prístup k vyvažovaniu záujmov s cieľom zabezpečiť fungujúcu, prepojenú informačnú spoločnosť, ostáva teda len dúfať, že tento atraktívny prístup, z ktorého môže benefitovať celá spoločnosť, si SDEU osvojí. Taktiež je pozoruhodné, že generálny advokát dáva vo svojej argumentácii väčší dôraz na slobodu podnikania (freedom to conduct business) než na práva užívateľov.
Nižšie bližšie uvádzame jednotlivé argumenty generálneho advokáta k otázkam položeným zemským súdom v Mníchove I.
Na začiatok je vhodné uviesť, že zodpovednosť v prípade porušenia autorského práva či práva súvisiaceho s autorským právom môže byť v zmysle nemeckého práva založená priamo („Täterhaftung“) alebo nepriamo („Störerhaftung“). Ustanovenie § 97 nemeckého zákona o autorskom práve je vykladané nemeckými súdmi v tom zmysle, že zodpovednosť v prípade porušenia môže byť založená, pokiaľ ide o osobu, ktorá, bez toho aby bola páchateľom nebo spolupáchateľom porušenia, k porušeniu nejakým spôsobom, úmyselne a dostatočne kauzálne prispela („Störer“). V tomto ohľade Bundesgerichtshof rozhodol v rozsudku zo dňa 12. mája 2010, Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), že súkromná osoba prevádzkujúca sieť Wi-Fi s internetovým pripojením môže byť kvalifikovaná ako „Störer“, pokiaľ nezabezpečila svoju sieť heslom, takže umožnila tretej osobe porušiť autorské právo alebo právo s ním súvisiace. Podľa tohto rozsudku je rozumné, aby taký prevádzkovateľ siete prijal zabezpečovacie opatrenie, ako je systém určenia totožnosti heslom.
SPOR V PÔVODNOM KONANÍ
Tobias McFadden ako žalobca v pôvodnom konaní prevádzkuje podnik, v rámci ktorého predáva a prenajíma svetelnú a zvukovú techniku pre rôzne akcie a je takisto majiteľom bezplatnej verejnej wi-fi siete, avšak nevykonáva nad ňou kontrolu. Sieť vedome nechránil heslom. Dňa 4 septembra 2010 bolo prostredníctvom tejto siete neoprávnene stiahnuté hudobné dielo, pričom majiteľom práv k tomuto dielu je spoločnosť Sony Music. Spoločnosť Sony Music dňa 29. Septembra 2010 zaslala p. McFaddenovi výzvu týkajúcu sa porušenia jej práv a zaplatenia sumy 800 eur za vypracovanie výzvy. Nakoľko McFadden si nebol vedomý žiadneho porušenia z jeho strany, v nadväznosti na predmetnú výzvu podal súdu v Mníchove I negatívnu určovaciu žalobu („negative Feststellungsklage“). Spoločnosť Sony Music podala vzájomnú zdržovaciu žalobu a žalobu na náhradu škody. Rozsudkom pre zmeškanie zo dňa 16. januára 2014 predkladací súd zamietol žalobu T. Mc Faddena a vyhovel vzájomnej žalobe, keď T. Mc Faddenovi uložil súdny zákaz z titulu priamej zodpovednosti za predmetné porušenie a uložil mu povinnosť na náhradu škody, ako aj na úhradu nákladov spojených s výzvou a konaním. Mc Fadden v nadväznosti podal odpor, v ktorom tvrdil, že jeho zodpovednosť bola vylúčená na základe ustanovení nemeckého práva, ktoré implementujú čl. 12 ods. 1 smernice 2000/31, t.j tzv. a mere conduct defence. Nakoľko sa predkladací súd nedomnieva, že by bol T. Mc Fadden priamo zodpovedný, ale zvažuje určenie jeho nepriamej zodpovednosti („Störerhaftung“) z dôvodu, že jeho sieť Wi-Fi nebola zabezpečená, v tomto ohľade sa súd prikláňa k použitiu rozsudku Bundesgerichtshof zo dňa 12. mája 2010, Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08), per analogiam, keďže sa domnieva, že aj keď sa tento rozsudok týkal súkromných osôb, platí tím viac v prípade obchodníka, ktorý prevádzkuje verejnosti prístupnú sieť Wi-Fi. Podľa prekladacieho súdu by však určenie zodpovednosti z tohto titulu bolo vylúčené, pokiaľ by sa na skutočnosti sporu v pôvodnom konaní vzťahoval čl. 12 ods. 1 smernice 2000/31, implementovaný do nemeckého práva ustanovením § 8 ods. 1 zákona o elektronických médiách zo dňa 26. februára 2007, v znení zákona zo dňa 31. marca 2010.
S ohľadom na vyššie uvedené sa zemský súd v Mníchove I rozhodol konanie prerušiť a položil Súdnemu dvoru EÚ až 9 predbežných otázok. Generálny advokát Maciej Szpunar tieto otázky preformuloval a zoskupil do 4 hlavných okruhov (jednotlivé závery sme uviedli vyššie).
- Podstatou prvých 3 otázok je, či musí byť obchodník, ktorý v rámci svojich činností prevádzkuje verejnú a bezplatnú sieť Wi-Fi, považovaný za poskytovateľa služby, ktorá spočíva v poskytnutí prístupu ku komunikačnej sieti v zmysle čl. 12 ods. 1 smernice 2000/31.
Stanovisko AG Szpunara: ÁNO
35. Súd v tomto ohľade predkladá 2 dotazy týkajúce sa jednak (i) hospodárskej povahy tejto služby a (ii) jednak skutočnosti, že prevádzkovateľ Wi-Fi siete môže túto sieť iba poskytovať k dispozícii verejnosti, bez toho, aby výslovne vystupoval voči prípadným užívateľom ako poskytovateľ služieb.
Služba „hospodárskej povahy“ (prvá otázka)
36. Pokiaľ ide o pojem „služba“, čl. 2 písm. a) smernice 2000/31 odkazuje na čl. 1 ods. 2 smernice 98/34, ktorý sa týka „akejkoľvek služby informačnej spoločnosti, tj. každej služby poskytovanej spravidla za úplatu, na diaľku, elektronicky a na základe individuálnej žiadosti príjemcu služieb“.
Podľa AG Szpunara a ustálenej judikatúry Súdneho dvora treba pojmy hospodárska činnosť a poskytovanie služieb v kontexte vnútorného trhu vykladať široko.
41. Som názoru, že pokiaľ hospodársky subjekt ponúka takéto pripojenie verejnosti v rámci svojich činností, aj keď v bezplatnej forme, poskytuje službu hospodárskej povahy, aj keď doplnkovo vo vzťahu k svojej hlavnej činnosti.
43. V tomto ohľade môže internetové pripojenie predstavovať formu marketingu, ktorá umožňuje prilákať zákazníkov a udržať si ich. Keďže prispieva k výkonu hlavnej činnosti, nie je skutočnosť, že poskytovateľ služieb nie je priamo odmeňovaný príjemcami služieb, určujúca. V súlade s ustálenou judikatúrou nevyžaduje podmienka hospodárskej úplaty uvedená v článku 57 SFEU, aby bola služba platená priamo tými, ktorí z nej majú prospech.
Treba uviesť, že Generálny advokát prijal pragmatický prístup, keď argumentoval, že ak je služba ponúkaná v rámci obchodnej činnosti, a to aj v prípade ak ide iba o "doplnkovú činnosť", tak sa táto činnosti uskutočňuje v "ekonomickom kontexte" (body 41 a 42). Táto úvaha vyplýva z rozhodnutia vo veci Papasavvas (C? 291/13), ktorý súvisí s poskytovaním online služieb, ktoré boli financované prostredníctvom príjmov z reklamy než priamymi platbami zo strany užívateľov.
- Vzťahuje sa na poskytovanie služieb čl. 12 Smernice o elektronickom obchode ?
Stanovisko AG Szpunara: ÁNO!
65. Podľa čl. 12 ods. 1 písm. a) až c) Smernice o elektronickom obchode platí toto obmedzenie za splnenia 3 kumulatívnych podmienok, a síce že:
(i) poskytovateľ služby prostého prenosu nie je pôvodcom prenosu;
(ii) nevyberá príjemcu prenášanej informácie a
(iii) nevolí a nezmení obsah prenášanej informácie.
66. Podľa bodu 42 odôvodnenia Smernice 2000/31 sa tak odchýlky v úprave zodpovednosti týkajú iba čisto technickej, automatickej a pasívnej činnosti, čo znamená, že poskytovateľ služieb nepozná, ani nekontroluje prenášané alebo ukladané informácie.
67. Otázky položené súdom vychádzajú z predpokladu, že v prejednávanej veci sú tieto podmienky splnené.
97. Článok 12 ods. 1 písm. a) až c) Smernice o elektronickom obchode podmieňuje obmedzenie zodpovednosti poskytovateľa služieb prostého prenosu určitým kumulatívnym, ale taxatívnym podmienkam. Doplnenie ďalších podmienok pre použitie tohto ustanovenia sa mi zdá vylúčené jeho výslovným znením.
- Aký druh zodpovednosti čl. 12 Smernice o elektronickom obchode nezahŕňa ?
Stanovisko AG Szpunara: Súdne zákazy/príkazy a penalizácie súvisiace s ich nedodržiavaním
64. Ako vyplýva z prác súvisiacich s prípravou tohto legislatívneho aktu, predmetné obmedzenie sa horizontálne vzťahuje na všetky formy zodpovednosti za protiprávne činnosti akejkoľvek povahy. Jedná sa teda ako o trestnoprávnu alebo správnu zodpovednosť, tak aj o občianskoprávnu zodpovednosť, a ako o priamu, tak aj druhotnú zodpovednosť za skutky spáchané tretími osobami.
68. Podotýkam, že zo spoločného výkladu odsekov 1 a 3 článku 12 Smernice 2000/31 vyplýva, že dotknuté ustanovenia obmedzujú zodpovednosť sprostredkovateľa služieb z dôvodu prenášaných informácií, ale nechránia ho pred súdnymi príkazmi.
69. Rovnako tak podľa bodu 45 odôvodnenia smernice 2000/31 sa obmedzenia zodpovednosti sprostredkujúcich poskytovateľov služieb nedotýka možnosti podávania rôznych druhov žalôb na zdržanie sa konania, ktoré môžu mať najmä podobu rozhodnutí súdov alebo správnych orgánov ukladajúcich, aby bolo porušovanie ukončené alebo aby mu bolo predídené.
73. Pripomínam, že čl. 12 ods. 1 smernice 2000/31 obmedzuje občianskoprávnu zodpovednosť sprostredkovateľa služieb tým, že vylučuje žalobu na náhradu škody založenú na akejkoľvek forme občianskoprávnej zodpovednosti.
74. Domnievam sa, že toto obmedzenie zahŕňa nielen návrh na náhradu škody, ale rovnako akýkoľvek iný peňažný nárok, ktorý predpokladá zistenie zodpovednosti z titulu porušenia autorského práva z dôvodu prenášaných informácií, ako sú návrhy na náhradu mimosúdnych výloh a nákladov konania.
76. Podľa článku 12 smernice 2000/31 nemôže byť poskytovateľ služieb prostého prenosu zodpovedný za porušenie autorského práva, ku ktorému došlo z dôvodu prenášaných informácií. A teda, nemôže mu byť uložená povinnosť na náhradu mimosúdnych výloh, ani nákladov konania vynaložených pred súdom v súvislosti s takým porušením, ktoré mu nie je možné pričítať.
Na základe vyššie uvedeného (a v prípade, že si Súdny dvor osvojí argumentáciu generálneho advokáta), ustanovenia smernice o elektronickom obchode týkajúce sa bezpečného prístavu zabránia súdom vydávať príkazy voči týmto poskytovateľom služieb na náhradu nákladov súvisiacich s predžalobnými výzvami na zdržanie sa konania porušujúceho autorské práva vydávanými proti týmto prevádzkovateľom. Avšak, generálny advokát uviedol, že toto obmedzenie zodpovednosti by nemalo brániť nositeľom práv domáhať sa súdnou cestou vydania príkazu voči prevádzkovateľom bezplatnej verejnej wi-fi siete. Napriek tomu však tento súdny príkaz nemôže ísť tak ďaleko, aby od prevádzkovateľa wi-fi vyžadoval, aby prevádzkovateľ ukončil alebo chránil heslom pripojenie k internetu alebo dokonca preskúmaval všetku komunikáciu prenášanú cez túto ním prevádzkovanú wi-fi sieť.
77. Mimo toho podotýkam, že by uloženie povinnosti k náhrade mimosúdnych výloh a nákladov konania týkajúcich sa takéhoto porušenia mohlo spochybniť cieľ sledovaný článkom 12 smernice 2000/31, ktorý smeruje k nepatričnému neobmedzovaniu výkonu dotknutej činnosti. Uloženie povinnosti k náhrade výdajov spojených s výzvou a nákladov konania má potenciálne rovnaký sankčný účinok ako uložení povinnosti na náhradu škody a môže rovnakým spôsobom brániť rozvoju dotknutých sprostredkujúcich služieb.
78. Článok 12 ods. 3 smernice 2000/31 stanovuje síce možnosť súdu alebo správneho orgánu uložiť sprostredkovateľovi služieb určité povinnosti v nadväznosti na spáchané porušení najmä prostredníctvom súdneho zákazu.
79. S ohľadom na čl. 12 ods. 1 tejto smernice však nemôže byť súdne nebo správne rozhodnutie ukladajúce poskytovateľovi určité povinnosti založené na zistení jeho zodpovednosti. Sprostredkovateľ nemôže niesť zodpovednosť za to, že nepredišiel prípadnému porušeniu zo svojho vlastného podnetu alebo že porušil povinnosť bonus pater familias. Jeho zodpovednosť nemôže byť založená, aniž by mu bola uložená osobitná povinnosť uvedená v čl. 12 ods. 3 smernice 2000/31.
80. V prejednávanej veci sa domnievam, že čl. 12 ods. 1 smernice 2000/31 teda bráni nielen uloženiu povinnosti na náhradu škody sprostredkovateľovi služieb, ale rovnako povinnosti na náhradu výdajov spojených s výzvou (cease and desist letters) a nákladov konania vo vzťahu k porušeniu autorského práva treťou osobou z dôvodu prenášaných informácií.
- Môžu byť sprostredkovateľovi služieb, ktorý prevádzkuje verejne prístupnú wi-fi sieť uložené opatrenia – ukončenie jej poskytovania, povinnosť chrániť ju heslom, či vykonávať nad ňou dohľad ?
Stanovisko AG Szpunara: NIE!
115. S ohľadom na tieto úvahy je vnútroštátny súd pri vydaní súdneho zákazu voči sprostredkovateľovi služieb povinný zaistiť:
– aby dotknuté opatrenia boli v súlade s článkom 3 smernice 2004/48 a najmä, aby boli účinné, primerané a odradzujúce,
– aby ich cieľom bolo ukončenie konkrétneho porušenia alebo aby mu bolo predídené a aby neukladali všeobecnú povinnosť dohľadu v súlade s čl. 12 ods. 3 a čl. 15 ods. 1 smernice 2000/31,
– aby použitie týchto ustanovení, ako aj iných podmienok stanovených na základe vnútroštátneho práva rešpektovali spravodlivú rovnováhu medzi použiteľnými základnými právami, najmä tými právami, ktoré sú chránené jednak článkami 11 a 16, ako aj čl. 17 ods. 2 listiny.
b) Zlučiteľnosť všeobecne znejúceho súdneho zákazu
116. Predkladajúci súd sa pýta, či článok 12 smernice 2000/31 nebráni súdnemu zákazu, ktorý zahrnuje všeobecne znejúci zákaz a ponecháva na jeho adresátovi, aké konkrétne opatrenia prijme.
V tomto ohľade generálny advokát zužuje výklad v rozhodnutí Súdneho dvora EU vo veci UPC Telekabel, kde bolo ponechané na adresátovi súdneho zákazu, aké opatrenia prijme.
117. Opatrenie zvažované vo veci v pôvodnom konaní by tak spočívalo v uložení sprostredkovateľovi služieb, aby sa v budúcnosti zdržal toho, aby tretej osobe umožnil prostredníctvom konkrétneho internetového pripojenia sprístupňovanie určitého chráneného diela formou sťahovania z internetových výmenných systémov. Otázka ohľadne toho, akými technickými opatreniami, zostáva otvorená.
118. Podotýkam, že všeobecne znejúci zákaz bez uloženia konkrétnych opatrení predstavuje potenciálne zdroj značnej právnej neistoty pre jeho adresáta. Možnosť adresáta preukázať v konaní týkajúceho sa údajného porušenia súdneho zákazu, že prijal všetky rozumné opatrenia, nemôže túto neistotu úplne zahojiť.
AG Szpunar v zmysle jeho argumentácie dovodil, že nakoľko aplikovanie vhodných opatrení, ktoré majú byť prijaté predpokladá hľadanie spravodlivej rovnováhy medzi rôznymi základnými právami, táto úloha by mala byť zverená súdu a nie adresátovi súdneho zákazu (napriek tomu, že súdny dvor judikoval v UPC Telekabel, že je v súlade s unijným právom, ak je uvedené ponechané na adresátovi súdneho zákazu, toto riešenie v konkrétnom prípade nepovažoval za použiteľné, nakoľko v predkladanom prípade je predmetom diskusie samotná existencia vhodnosti týchto opatrení.
Avšak, generálny advokát sa vo svojom stanovisku nezaoberá špecifickosťou týchto opatrení, resp. aké vnútroštátne záruky by pre vydanie súdneho príkazu mali platiť. Zrejme bude aj naďalej platiť, že sprostredkovatelia služieb budú aj naďalej aspoň čiastočne zdieľať zodpovednosť za spravodlivú rovnováhu pri vykonávaní príkazu, ako už bolo stanovené v UPC Telekabel.
123. Možnosť zvoliť si najlepšie zodpovedajúce opatrenie môže byť za určitých situácií zlučiteľná so záujmom adresáta súdneho zákazu, ale tak tomu nie je v prípade, že toto rozhodnutie môže byť zdrojom právnej neistoty. Za takýchto podmienok by ponechanie zodpovednosti plne na adresátovi za to, aké vhodné opatrenie prijme, spochybnilo rovnováhu medzi dotknutými právami a záujmami.
124. Domnievam sa teda, že čl. 12 ods. 3 smernice 2000/31 a čl. 8 ods. 3 smernice 2001/29 síce nebráni v zásade vydaniu súdneho zákazu, ktorý ponecháva na jeho adresátovi, aké konkrétne opatrenie prijme, je však vecou vnútroštátneho súdu, ktorému je predložený návrh na vydanie súdneho zákazu, aby zaistil existenciu vhodných opatrení v súlade s obmedzeniami vyplývajúcimi z únijného práva.
Čo sa týka zlučiteľnosti opatrení dotknutých v prejednávanej veci s únijným právom,
131. Opatrenie ukladajúce prerušenie internetového pripojenia je totiž zjavne nezlučiteľné s požiadavkou na spravodlivú rovnováhu medzi základnými právami, nakoľko zasahuje do samotnej podstaty práva na slobodu podnikania osoby, ktorá aj keď doplnkovo vykonáva hospodársku činnosť, ktorá spočíva v poskytovaní internetového pripojenia. Takéto opatrenie by bolo ostatne v rozpore s článkom 3 smernice 2004/48, podľa ktorého súd, ktorý vydáva súdny zákaz, musí dbať na to, aby definované opatrenia nevytvárali prekážky právne dovolenému obchodu.
132. Pokiaľ ide o opatrenia ukladajúce majiteľovi internetového pripojenia kontrolovať všetky zdelenia prenášané prostredníctvom tohto pripojenia, bolo by zjavne v rozpore so zákazom povinnosti všeobecného dohľadu, uvedené v čl. 15 ods. 1 smernice 2000/31. Preto, aby totiž takéto opatrenie predstavovalo povinnosť dohľadu „použiteľnú na konkrétny prípad“, prijateľné na základe tohto ustanovenia, musí byť obmedzené s ohľadom na predmet a dobu trvania dohľadu, čo nie je prípad opatrenia, ktoré spočíva v kontrole všetkých zdelení prenášaných po sieti.
K zlučiteľnosti povinnosti zabezpečenia wi-fi siete heslom, AG Szpunar uviedol, že:
137. Podotýkam, že povinnosť zabezpečiť pripojenie k takej sieti naráža potenciálne na niekoľko námietok právne povahy.
138. Po prvé, zavedenie povinnosti zabezpečenia spochybňuje potenciálne obchodný model podnikov, ktoré ponúkajú internetové pripojenie doplnkovo k svojim iným službám.
139. Jednak by totiž niektoré z týchto podnikov už neboli ochotné poskytovať túto dodatočnú službu, pokiaľ by znamenala investície a právne obmedzenie spojené so zabezpečením siete a so správou užívateľov. Okrem toho, niektorí príjemcovia tejto služby, napríklad zákazníci fast-food alebo určitého obchodu, by už prestali využívať, pokiaľ by znamenala systematickú povinnosť uvádzať totožnosť a heslo.
140. Po druhé, podotýkam, že uložiť povinnosť zabezpečiť sieť Wi-Fi znamená pre osoby, ktoré prevádzkujú túto sieť preto, aby ponúkali internetové pripojenie svojim zákazníkom a verejnosti, nutnosť určiť totožnosť užívateľov a uchovávať ich údaje.
142. Podotýkam pritom, že povinnosť registrácie užívateľov a uchovávanie súkromných údajov je vlastné právnej úprave týkajúcej sa činnosti telefonických operátorov a ostatných poskytovateľov internetového pripojenia. Uloženie takýchto správnych obmedzení sa mi zdá naopak jasne neprimerané, pokiaľ sa jedná o osoby, ktoré ponúkajú svojim zákazníkom a potenciálnym zákazníkom prostredníctvom siete Wi-Fi internetové pripojenie doplnkovo vo vzťahu k svojej hlavnej činnosti.
143. Po tretie, ak povinnosť zabezpečenia siete Wi-Fi v rámci konkrétneho súdneho zákazu neodpovedá per se všeobecnej povinnosti dohľadu nad informáciami alebo povinnosti aktívne vyhľadávať skutočnosti a okolnosti poukazujúce na protiprávne činnosti, zakázané článkom 15 smernice 2000/31, všeobecné uloženie povinnosti určiť totožnosť užívateľov a zaregistrovať ich však môže viesť k režimu zodpovednosti sprostredkovateľov služieb, ktorý už nebude v súlade s týmto ustanovením.
144. (...) Pritom priznanie aktívnej a preventívnej úlohy sprostredkovateľom služieb by bolo v rozpore s ich osobitným postavením, chráneným smernicou 2000/31.
145. Nakoniec, po štvrté, podotýkam, že dotknuté opatrenie nie je per se účinné, takže jeho vhodná povaha a teda jeho primeranosť zostávajú pochybné.
Tento názor generálneho advokáta, je nepochybne zaujímavý nakoľko ktorý otvára samotnú otázku efektívnosti priznania blocking injunctions (najmä anglickými súdmi).
AG Szpunar ďalej konštatoval, že samotné zabezpečenie wi-fi siete heslom nezaručuje, že nedôjde ku konkrétnemu porušeniu chráneného diela, iba obmedzuje okruh používateľov, ktorí by potenciálne mohli porušiť práva k autorskému dielu. Vyžadovať od prevádzkovateľov wifi v rámci mere conduct aby použili pokročilé a nákladné technické riešenia s cieľom sledovať P2P komunikáciu týchto užívateľov navyše otvára otázky ohľadom ochrany súkromia a dôvernosti komunikácie.
Nižšie sa AG Szpunar zaoberá proporcionalitou a balansovaním fundamentálnych práv, keď uvádza:
147. S ohľadom na všetky tieto úvahy sa domnievam, že uložení povinnosti zabezpečiť pripojenie k sieti Wi-Fi ako spôsobu ochrany autorského práva na internete nerešpektuje požiadavku na spravodlivú rovnováhu medzi jednak ochranou práva duševného vlastníctva, ktorú požívajú majitelia autorských práv, a jednak ochranou slobody podnikania, ktorú požívajú poskytovatelia dotknutých služieb. Obmedzením prístupu k legálnej komunikácii by toto opatrenie znamenalo mimo iné obmedzenie slobody prejavu a práva na informácie.
AG Szpunar podotkol, že aj prípadné uloženie všeobecnej povinnosti zabezpečiť Wi-Fi siete ako spôsob ochrany autorského práva na internete by mohlo spôsobiť znevýhodnenie pre spoločnosť ako celok, ktoré by mohlo prekročiť jej potenciálny prospech pre majiteľov týchto práv.
149. Verejné Wi-Fi siete používané veľkým počtom osôb majú jednak relatívne obmedzenú šírku kmitočtového pásma a nie sú teda veľmi vystavené porušovaniu práv k dielam a k predmetom chráneným autorským právom. Okrem toho, miesta pre pripojenie k Wi-Fi nepochybne predstavujú významný potenciál pre inovácie. Akékoľvek opatrenie, ktoré by mohlo zabrzdiť rozvoj tejto činnosti, musí byť teda starostlivo preskúmaný ohľadom na jeho potenciálny prospech.
150. Vzhľadom ku všetkým týmto úvahám som toho názoru, že čl. 12 ods. 3 a čl. 15 ods. 1 smernice 2000/31, vykladané s ohľadom na požiadavky vyplývajúce z ochrany použiteľných základných práv, bránia súdnemu zákazu, ktorý spočíva v uložení povinnosti zabezpečiť pripojenie k verejnej siete Wi-Fi osobe, ktorá ju prevádzkuje doplnkovo vo vzťahu ku svojej hlavnej hospodárske činnosti.
Generálny advokát Maciej Szpunar teda vo svetle rozvoja informačnej spoločnosti a inovácií dáva zelenú všetkým poskytovateľom bezplatnej wi-fi ako vedľajšej hospodárskej činnosti – bary, hotely, reštaurácie, prevádzkovať túto heslom nechránenú sieť bez potreby vykonávať dohľad nad touto sieťou, či registrovať svojich používateľov. V prípade, ak si uvedenú argumentáciu osvojí Súdny dvor, nemecké súdy a najmä Bundesgerichtshof, budú musieť svoju rozhodovaciu činnosť zosúladiť s únijným právom. Uvedené sa týka aj anglických súdov, ktoré priznávajú blokovanie týchto sietí v prípade porušenia autorských práv a vyžadujú registráciu užívateľov týchto wi-fi sietí.